תברה או שתייה

סוגיית תברה או שתיה במסכת בבא מציעא דף מג. ידועה בעולם הישיבות כסוגיא ישיבתית ובמחלוקת הפוסקים בסוגיא זו.

גמ' ההוא מאן דאוזיף חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שוויה זוזא השתא שוויה ארבעה תברה או שתייה משלם ארבעה אתבר ממילא משלם זוזא.

מחלוקת הפוסקים מטעם מה משלם הריב"ש (סי' רס"ו) כתב באחד שהעידו עליו שחלק עם הגנב שגנב בבית ישראל והיה מוכרח להחזיר מה שגנב על פי ב"ד, וכתב ריב"ש דלא מיפסל לעדות מהא דאומר לשלוחו צא וגנוב דפטור המשלח (ב"מ ח, א) ע"ש.

והתומים (סק"ה) כותב שהתפלא מאד על דין זה דכיון דבידו ממון חבירו ולוקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס, אלא אומר התומים בדברי הריב"ש משום שהחזיר ואפילו ע"י כפיה סגי ליה בכך, או דשם מיירי לאחר יאוש ע"ש.

וכתב הקצות החושן ולא ידעתי הבדל בין כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ומ"מ הואיל וכופרו פסול לעדות וזה לקח ממון חבירו באיסור וכופר בו ואינו מחזירו הואיל וכופרו פסול לעדות, וכל רואה יראה שאין זה משמעות דברי הריב"ש ולא דברי הרמ"א שהביאו להלכה, ומשמע דאפילו עדיין לא החזיר ולא היה יאוש נמי אינו נפסל. והנראה לי בזה דמה שמדמה בתומים חולק עם הגנב ומעכב של חבירו בידו לכופר בפקדון, אבל אין זה דומה כלל לכופר בפקדון, דהא קי"ל (ב"ק סב, ב) דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל, ובריש פרק הגוזל ומאכיל (שם קיא, ב) סבירא ליה לרמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו בעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן, וע"ש בתוספות (ד"ה גזל) שכתבו בטעמא דרמי בר חמא דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשות דמאריה שהרי אינו יכול להקדישו ע"ש, וא"כ ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן. אלא אפילו לרב חסדא דקי"ל כוותיה (לקמן סימן שס"א סעיף ה') דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה [רצה מזה גובה], היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא, אבל מחמת גזלן לא מחייב, וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמיה גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותיה דמאריה. ותדע דהא אפילו גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה, ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברא או שתייה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא (ב"ק סה, א) ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד', ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזליה ואמאי אינו משלם ארבעה, אלא על כרחך כיון דכבר גזליה ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק. והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דכתיב (שמות כב, ו) וגונב מבית האיש וכדאיתא בפרק מרובה ומשום דאינו ברשותיה ע"ש (ב"ק) דף ס"ט (ע"ב), וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל, אלא אי איתיה בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתיה כיון דלא קנאו, אבל עכ"פ השני אינו גזלן ולא גנב דכיון דכבר נגנב מבית הבעלים ואינו ברשותו תו לא עבר השני משום לא תגנוב או משום לא תגזול, משא"כ כופר בפקדון דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמאריה ויכול להקדישו והגונב מבית השומר משלם כפל וכמ"ש תוספות בפ"ק דמציעא דף ה' (ע"ב ד"ה דחשיד), משום הכי כופר בפקדון הוי עליו תורת גזלן ופסול לעדות. והארכתי בפשוטות משום דלכאורה יפלא על דברי הריב"ש והרמ"א כמו שתמה על זה בתומים, אבל באמת דברי הריב"ש והרמ"א נכונים.

נתיבות המשפט סימן לד ס"ק ה

ובתומים [סק"ה] תמה, כיון דמחזיק ממון חבירו בידו לעכבו, לא גרע מכופר בפקדון דפסול לעדות, והוי רשע דחמס. ובקצות החושן [סק"ג] תירץ, כיון דגונב אחר גנב אינו משלם כפל, ולכך אפילו לדידן דקיימא לן [סימן שס"א סעיף ה'] דאם גזל ולא נתייאשו, ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה ורצה מזה גובה, דוקא באכלו ומטעם מזיק, אבל גזלן לא הוי, כיון דאינו ברשותו דמריה, לא הוי גזלן דבעליו. תדע. דהא [בב"ק ס"ה ע"א] בגזל והוקרו ותברה, משלם כשעת היוקר. ואם איתבר ממילא, אינו משלם רק כשעת הגזילה אף על גב דאגביה בשעת היוקר, אלא ודאי דאחר שיצא מרשות בעלים לא הוי גזלן, עכ"ל בקיצור. והנה אף על גב דנודה לדבריו דבהגבהת שני לא נעשה שני גזלן, מ"מ אם השני עשה שינוי, ודאי דהוי גזלן, כיון שעל ידי שינוי הוציא מרשות בעליו והוי גזילה חדשה, כמו שכתב רש"י ב"ק דף ס"ה ע"א בד"ה תברא, וההיא שעתא דמרא הוא, ע"ש. ועוד ראיה לזה מתמורה דף ד' [ע"ב] גבי הא דאמר רבא, כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, וקאמר התם [ו' ע"ב] בשינוי קונה פליגי. ונראה דשם לא מיירי בשינוי דלא הדר, דהא קיי"ל הא דרבא, וקיי"ל [לקמן סימן ש"ס סעיף ה'] שינוי נמי קונה בשינוי דלא הדר, אלא ודאי דמיירי בשינוי דהדר, והוא הדין בשינוי דאינו חוזר אפילו ממילא, קונה, רק לרבי אלעזר כתבו תוס' ב"ק דף ס"ח [ע"א] ד"ה [מה] טביחה, דשינוי אינו קונה רק בשינוי בידים, אבל אנן קיי"ל דקונה אפילו ממילא. ולפי זה י"ל דבשינוי החוזר דלמאן דס"ל דלא קנה וקיי"ל כוותיה אפילו בשינוי בידים, כמבואר בחו"מ סימן (שס"א) [ש"ס שם]. ולפי זה י"ל דאביי דס"ל דשינוי קונה, (ד)אינו קונה רק בשינוי בידים, כמו דס"ל לרבי אלעזר אפילו בשינוי דלא הדר, דמהיכי תיתי נשוי פלוגתא רחוקה ולומר דקנה אפילו בשינוי ממילא. ולפי זה לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני, אפילו בידים לא קנה, ולכך אנן דקיי"ל כרבא דאי עביד לא מהני ולכך בשינוי החוזר אפילו בשינוי בידים נמי לא קנה, ומטעם כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, והיינו שעובר בשעה דמשנה גם כן על לאו דלא תגזול דהוי גזילה מחדש כמו שכתב רש"י הנזכר לעיל. דאין לומר דהא דאמר בש"ס הטעם בשינוי דהוא משום דאמר רחמנא לא תעביד, על גוף הגזילה אמרינן, ומשום דהוי כאילו לא גזלה והוי כאילו נשתנה בבית הנגזל, א"כ קשה אף שינוי דאינו חוזר נמי לא יקנה, וכן שאר קנינים למה יקנה, כגון יאוש ושינוי השם, או יאוש ושינוי החוזר, אלא על כרחך דקנין של הגזילה כיון שהוא רק לחייב הגזלן ובעל כרחו רחמנא הקנה ליה ואפילו אינו מכוין ואינו רוצה לקנות, לא שייך לומר דלא מהני, דהא בעל כרחו אקני רחמנא ולא שייך לומר דלא מהני, וקושית הגמרא היא משינוי החוזר דלא קנה רק כשעשה בידים, ולזה קאמר הש"ס דלא מהני משום דאמר רחמנא לא תעביד, אבל בשינוי דאינו חוזר, מודה רבא דקונה, דלא שייך לומר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, כיון דממילא נמי קונה כמו שכתבו התוס' בתמורה דף ד' [ע"ב] בד"ה רבא אמר, גבי הצורם אוזן בכור, ע"ש, ולא קשה הלכתא אהלכתא.

ועוד נראה, דאם השני גזלה על מנת להשתמש בה, דנעשה שואל שלא מדעת והוי גזלן של בעלים, דדוקא כשלא שימש רק דעיכבו בידו דלא הוסיף על גזילה של ראשון, (ו)שייך לומר דלא הוי גזלן של בעלים דאינו נעשה קנין במה דעיכבו בידו, אבל אם שימש דהוסיף על הגזילה של ראשון, ודאי דהוי גזלן. וראיה לזה מדברי התוס' כתובות דף ל' [ע"ב] בד"ה ואי דלא מצי לאהדורה, דכתבו דכשתחב לו מרצונו, מיד כשמשים בפיו ולא אהדרה, קנה מיד להתחייב באונסין, ע"ש. ולכאורה מוכח מדברי תוס' דהשני נעשה גזלן בקנין גזילה. אך דאפשר לומר מחמת שמחזיק בפיו ונהנה ממנו הוי כמשתמש. עכ"פ מוכח דאם שימש נעשה גזלן מחדש וקונה אפילו להתחייב באונסין.

ומכל מקום נראה עיקר כהתומים, דדוקא אם החזיר או שהודה ורוצה להחזיר, כשר לעדות. אבל כשכפר, פסול לעדות כיון דעושה משום חימוד ממון, ובחימוד ממון אפילו באין בו מלקות, פסול לעדות.

ויש שני גרסאות שונות בנתיבות בין המהדורא קמא למהודרה בתרא ועכשיו אביא את המהדורא קמא.

החולק עם הגנב. ובתומים [סק"ה] תמה דהא הוי כמו כופר בפקדון דפסול לעדות, דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה ורצה מזה גובה [לקמן סימן שס"א סעיף ה']. ובספר קצוה"ח [סק"ג] תירץ, דהא דבא אחר ואכלו דחייב, מטעם מזיק הוא. ולפענ"ד נראה, דאפילו לא אכלה רק עשה בה שינוי שקנאה על ידי הגזילה, חייב מטעם גזלן ולא מטעם מזיק, דמעיקרא בגזילה הראשונה כשגזלה הגזלן הראשון עדיין הגזילה של נגזל היא ולא יצאה רק מרשותו של נגזל, דהא גזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולים להקדישו, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ואח"כ כשעשה שינוי, הרי עשה גזילה חדשה שהוציאה משל הבעלים לגמרי, שמעיקרא היה עדיין של הבעלים רק שאינו ברשותו נקרא, אבל שלו נקרא, וכשעשה שינוי מעשה גם כן אינו שלו, ואין לך גזלן יותר מזה. ולזה אם עשה שינוי והוקר אח"כ ואכלו, חייב לשלם כשעת שינוי, דהא קנאו בשעת שינוי כמבואר בב"מ דף מ"ג [ע"א], וכן אפילו אם אחר עשה שינוי, אף שנקנה להגזלן מ"מ הוי כאכלו, דמה לי אכלו או הקנהו לאחר. וראיה לזה, דבתמורה דף ד' [ע"ב] גבי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד להו לא מהני, וקאמר דבשינוי קונה פליגי, אלמא דבשעה שמשנה הגזילה עובר על לא תגזול [ואין לומר דהקושיא היא דאי עבד לא מהני היינו שלא יהני הגזילה ואם כן גם השינוי אינו כלום בלא גזילה, הא ליתא, דאם כן גם שינוי רשות ושאר קניני גזילה לא יועילו, דהא הגזילה לא מהני והוי כאילו לא גזל ומאי שייך קנין. או דעל השינוי פרכינן שלא יועיל,

והקשה ה'משובב נתיבות' דהוי ליה כשינוי דממילא, דהך בבא ס"ל דשינוי ממילא אינו קונה כלל, רק שינוי ע"י מעשה הוי מועיל לרבא אי הוי ס"ל דאי עביד מהני. ואם כן מוכח דעיקר עבירת הגזילה היא בשעת שינוי, ולכך אמרינן אי עביד לא מהני והוי כשינוי דממילא דאינו קונה לרבא.

ומתרץ הנתיבות המשפט דאי נימא דטעמא דרבא מטעם ביטול הגזילה, אם כן גם שינוי שאינו חוזר לא יקנה לרבא. וכבר הוכחתי במקום אחר בארוכה [להלן סי' שס"א ביאורים סק"א] דרבא נמי מודה דשינוי שאינו חוזר דקונה], וכן אם בא אחר ושינה ונאנס אח"כ, גם כן חייב על האונס שאחר השינוי, דכבר מיקלי קליא בשעה ששינהו שנעשה ע"י זה קנין בידו ושוב אינו של בעלים, ולזה אם חלק עם הגנב ושינהו או אכלו, ודאי דפסול, שעבר על לאו דלא תגזול כדמוכח בתמורה שם. וכן אם נשתמש בו, הוי שואל שלא מדעת דהוי גזלן, דהא הוי עדיין של הבעלים וכמשתמש בשל בעלים שלא מדעת דמי, אבל אם לא נשתמש בה, אף שנתכוין לזכות בה לעצמו, מכל מקום כיון דלא הוסיף גזילה בהקנין ההגבהה שעשה לשם גזילה על הגזילה הראשונה, דתיכף בגזילה הראשונה נקרא של בעלים ואינו ברשותו של בעלים, וגם בגזילה השניה כך הוא ולא הוסיף מידי, לא עבר אלא תגזול, דבגזילה קנין בעי כדמוכח בש"ס, ובהגבהה זו שעשה החולק, לא נעשה שום קנין נוסף על הגבהה שעשה הגזלן הראשון. ובכהאי גוונא מיירי בשו"ע דנקט החולק עם הגנב, ואף דמכל מקום עבר, דהא מחויב להשיב אבידה לבעלים כמבואר סימן שנ"ט, מ"מ אינו אלא כעובר על מצות עשה דלא נפסל כמו שכתבתי בסק"א, ע"ש.