תברה או שתייה

סוגיית תברה או שתיה במסכת בבא מציעא דף מג. ידועה בעולם הישיבות כסוגיא ישיבתית ובמחלוקת הפוסקים בסוגיא זו.

גמ' ההוא מאן דאוזיף חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שוויה זוזא השתא שוויה ארבעה תברה או שתייה משלם ארבעה אתבר ממילא משלם זוזא.

נחלקו הפוסקים מטעם מה משלם ה'קצות החושן' אומר שמתחייב מדין מזיק. ומביא ה'קצות' ריב"ש שכתב שהחולק עם הגנב אינו פסול לעדות. מקשה ה'תומים' מדוע והרי הוא מעכב ממון חבירו ואין חילוק בין כופר בפקדון לחולק עם הגנב וומסביר בריב"ש שמדובר שהחזיר בכפיה או שמדובר שקנה לאחר יאוש הבעלים. אומר ה'קצות' שאין חילוק בין הכופר בפקדון לחולק עם הגנב, ומביא ראיה, בדין הגונב מן הגנב פטור מכפל, ולפי דברי התומים אמור להיות חייב דמעכב ממון הבעלים, וכן בגזל ולא נתייאשו הבעלים בפרק הגוזל בתרא (קי"א:), שלרמי בר חמא השני פטור, ותוספות שם כותב דפטור מפני שהוא לא גזלן, וגם ר' חסדא שחולק ואומר שחייב מדבר רק בגזלן אבל במקרה שהשני לא אכל אלא איבד הוי בגדר מזיק ופטור, ועוד דגם בתברה או שתייה היה משלם כשעת גזילה, אלא סובר ה'קצות' שלאחר שגוזל חפץ אין אפשרות שיתחייב שוב פעם מדין גזלן, ובתברה או שתייה חייב מדין מזיק. וה'נתיבות המשפט' כתב שמתחייב מדין גזלן כיון שהשני עשה שינוי בגזילה כששבר או שתה וממילא נחשב גזילה נוספת, ומביא ראיה לדבריו מדברי הגמרא במסכת תמורה (ד.) במחלוקת אביי ורבא שלמסקנת הגמרא חולקים בריבית ובשינוי והגמרא כותבת 'והרי גזל דאמר רחמנא לא תגזול דתנן הגוזל כלים ועשאן עצים' דהוי שינוי, ורואים ששינוי הוי גזל. ומקשה עליו ה'משובב נתיבות' שיש דין דשינוי אינו קונה מבית הבעלים אלא צריך לגזול ואז לשנות, ומשמע שזה אותו גזילה, ועוד מקשה דשינוי זה דבר הבא מאליו ולא שייך אם מהני או לא מהני ואביי ורבא חולקים אם מהני או לא מהני. ומתרץ ה'נתיבות המשפט' דיש שני סוגי שינוי, שינוי הבא מאליו כגון טלה ונעשה איל וזה שינוי שאינו חוזר, ויש שינוי בידים כגון כלים ועשאן עצים דזה שינוי החוזר ושייך מהני או לא מהני.