הפקר

הגדרה

אדם מפקיע את בעלותו מהנכס (הסוגיות בנדרים מג. והלאה).

לדוגמא, אדם אומר על פירותיו "הרי הם מופקרים לכל מי שיחפוץ" (נדרים מג. במשנה).

מקור וטעם

מקורו - חידש היד המלך בדעת הרמב"ם שכיוון שהפקר שונה משאר הקניינים בכך שהוא קניין לכלל בני האדם, ע"כ א"א ללומדו משאר הקניינים, אלא צריך מקור מיוחד, והוא מדיני נדרים (אע"פ שלשיטתו הפקר אינו נדר אלא קניין ממש^[1]) (בתוספת שבסוף הספר שלוחין ושותפין, אמנם רבים פירשו את הרמב"ם באופנים אחרים).

בבעלות על הנכס המופקר יש ארבעה צדדים:

1. אין שום רשות (ההסבר הפשוט).
2. הוא רשות בפני עצמו - כמו הקדש, שהחפץ שייך להקדש, כך חפץ מופקר הוא שייך לרשות הפקר (דרכי משה דרך הקודש ה-טו, דרכי משה דרכי הקניינים ב-יב, שיעורי ר' שמואל קידושין עמוד קמה. פרי משה קניינים לז-ב ורוח אליהו כג חקרו בין שני הצדדים הללו).
3. של כל העולם (צד זה הביא הצפנת פענח כללי התורה והמצוות ח"ג ד"ה הפקר, אך צריך לומר שאין כוונתו לבעלות ממש כמו של רשות הרבים, אלא רק הזכות לקנות. ובכללי התורה והמצוות (ח"א ד"ה אבדה הפקר) חילק שנכסי גר הם של כל העולם, אך נכסים שבעליהם הפקירם אינם שייכים לאף אחד).
4. נדר - הוא עדיין של המפקיר, אלא רק שהוא נודר שלא להפריע לאף אחד לקנותו (קצוה"ח רעג-א בדעת רש"י והרמב"ם, והוסיף הב"ח חו"מ רעג שלשיטה זו אם המפקיר חוזר בו עובר בבל יחל. אך רוב המפרשים סוברים שהפקר אינו מדין נדר: הקצוה"ח שם בדעת התוס', שערי יושר ה-כג ד"ה ונראה, יד המלך שלוחין ושותפין בתוספת שבסוף הספר).

למשל, אם נדמה בעלות לשם שכתוב על החפץ, המחלוקת היא מה כתוב על חפץ של הפקר: [א] לא כתוב כלום, [ב] כתוב עליו "הפקר", [ג] "של כולם", [ד] שמו של המפקיר (ובאופן אחר אפשר לדמות בעלות לסל של הבעלים שמניח בו את כל החפצים שבבעלותו, וא"כ המחלוקת היא באיזה סל מונח חפץ של הפקר: [א] אינו בשום סל, [ב] סל "של הפקר", [ג] סל של כולם, [ד] סל של המפקיר).

ויוצאות מחקירה זו כמה נפק"מ (בין שלושת הצדדים הראשונים, שלשלושתם הוא קניין, לבין הצד הרביעי שאינו קניין כלל אלא נדר):

1. בעלות הפקר, האם עדיין שייך לו - כגון לדיני שביתת כלים בשבת ובל יראה בחמץ, האם מחויב גם על חפץ שהפקירו - שאם הוא נדר הוא עדיין שייך לו (קצוה"ח שם).
2. דבר שלא בא לעולם - האם יועיל בו הפקר, משום שנדר מועיל בזה, וקניין לא (שו"ת הב"ח קכד).

בטעם שהפקר מועיל בדיבור בלי מעשה קניין, יש כמה אפשרויות:

1. לשיטת החזון איש (סוף חושן משפט ד"ה כלל גדול) בכל קניין העיקר הוא הדעת, ובקניינים שאנו יודעים שיש לו דעת - אין צריך מעשה קניין.
2. אם הפקר הוא נדר^[2] (כקצוה"ח רעג-א בדעת רמב"ם ורש"י) פשוט שדיבור יועיל, ככל נדר.
3. יש שחילקו בין הפקר לשאר הקניינים, שהפקר הוא רק הוצאה מרשות המקנה, והוצאה קלה מהכנסה (שו"ת רעק"א מהדורא קמא רכא-ו^[3]. ובעיון בלומדות ו הוסיף שבכל קניין הדעת מוציאה מרשות המקנה, והמעשה מכניס לרשות הקונה^[4]).

במהות ההקנאה נחלקו הראשונים האם נחשב דעת אחרת מקנה (רש"י בבא מציעא יב. ונימוקי יוסף שם בשם רב יהודאי גאון) או לא (תוס' שם).

הנכס

הנכסים הנקנים הם:

קרקע ומטלטלין (שו"ע חו"מ רעג-ג).

עבד כנעני שרבו הפקירו יוצא לחירות (גיטין לז.), ונחלקו האמוראים האם צריך גם גט שחרור (גיטין לח.). ולדעות שצריך גט שחרור, נחלקו האחרונים האם כופין את הרב לתת לו את הגט: המנחת חינוך (מב) כתב שכופין ושער המלך (חגיגה ב-א) כתב שאין כופין^[5] (דן בזה מנחת נתן קידושין נב).

שאר בני אדם יכולים לזכות בעבד אם הוא לא ירצה לזכות בעצמו (תוס' קידושין כג. סוף ד"ה ואיכא).

עבד עברי שרבו הפקירו, התוס' (קידושין טז. ד"ה לימא) כתבו שיוצא לחירות, אמנם הריטב"א (גיטין לח. ד"ה והא) הסתפק בזה. והברכת אברהם (קידושין סט בדפיו אות ג) הסביר שהצד שלא יכול להפקירו הוא שאינו ממון האדון למוכרו^[6].

שאר בני אדם, האם יוכלו לזכות בעבד מן ההפקר במקרה שהעבד לא רוצה לזכות בעצמו: הפני יהושע (קידושין טז.) כתב שאף אחד אחר לא יוכל לזכות בו, כמו שאף אחד לא יכול לקנות את העבד מאדונו. אבל ספר המקנה (על קידושין שם) חילק שאע"פ שאחרים לא יכולים לקנות עבד מאדונו, לקנותו מן ההפקר כן יכולים.

בביאור מחלוקתם כתב ר' שמואל (שיעורי ר' שמואל קידושין עמוד קמה) שנחלקו בטעם מדוע האדון לא יכול למכור את העבד לאחרים: הפני יהושע סובר שהטעם הוא שכל הבעלות שיש לאדון בעבד היא רק לעניין שיעבוד את האדון עצמו, ולא שיעבוד אחרים (חיסרון בבעלות של האדון), ולכן גם אם הפקיר את העבד, אחרים לא יוכלו לזכות בו (אפילו אם העבד לא רצה לזכות בעצמו). אך המקנה סובר טעם אחר, שלאדון אין בעלות לעניין למכור את העבד (חיסרון בכח של האדון להקנותו) ולכן אם הפקיר את העבד (והעבד לא רצה לזכות בעצמו) אחרים כן יוכלו לזכות בו^[7].

הקדש, מוכח מתוס' (פסחים כט. ד"ה בדין) שא"א לפדותו שיצא להפקר (קובץ שיעורים פסחים קלב).

דבר שלא בא לעולם דינו תלוי במהותו של הפקר - האם הוא נדר או קניין - שהרי נדר מועיל בדבר שלא בא לעולם, וקניין לא^[8] (שו"ת הב"ח קכד. וספר המקנה יב-ז (בסוף ד"ה השעה"מ) כתב שהפקר לא מועיל בדבר שלא בא לעולם).

דבר שאינו ברשותו א"א להפקירו, ולומדים זאת מכך שא"א להקדישו (קצוה"ח קכג-א בסופו). והטעם לזה הוא שהפקר אינו רק הפקעת בעלות, אלא החלת רשות הפקר (שיעורי ר' שמואל קידושין עמוד קמה)^[9]. אמנם הקצוה"ח (ריא-ד) הבין מהב"ח (בתשובות קכד) שכן אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, אך הקונטרסי שיעורים (בבא קמא כ-יט ד"ה ובקצוה"ח) לא הבין כך מהב"ח.

כל מה שבמדברות, בימים, בנהרות ובנחלים, כגון העשבים, העצים והפירות - הם הפקר (שו"ע חו"מ רעג-יב).

פרטי הדין

באופן הקניין חקר הגרמ"א עמיאל האם ההפקר הוא רק הפקעת הבעלות, וממילא כל העולם יכול לזכות בו, או שהזכות לכל העולם היא חלק מההפקר עצמו (המידות לחקר ההלכה יב-לו).

הכח המחיל את הקניין (כח האדם או כח המעשה^[10]) - כתבו ראשי הישיבות שהאדם רק מסכים שיהיה הפקר, וממילא חל ההפקר (כח המעשה, כמו בשחיטה, שהאדם רק שוחט והבהמה ניתרת ממילא), ולא שהאדם בעצמו מחיל את ההפקר (כח האדם, כמו בקניינים, שהאדם עצמו פועל את הקניין) (חידושי ר' שמואל פסחים עמוד צ. גרש"ש נדרים כב בסופו, וכן משמע מהשערי יושר ה-כג בסופו בדעת הר"ן, וכן כתב בחידושי הגר"ש שקאפ (בבא בתרא כט ד"ה ובנדרים) שאינו ככל הקנאה אלא שאינו מקפיד על מציאות החפץ, ולכן לא מועיל שיור בהפקר).

הדעת (מחשבה או התרצות^[11]) - יש מחלוקת גדולה באחרונים האם כדי להפקיר צריך מחשבה בפועל (כוונה, גמר בליבו), או רק התרצות (הסכמה, רצון, הרהור, ניחותא). כגון, דבר שאינו מקפיד עליו, אך לא חשב בפירוש להפקירו - האם הוא הפקר^[12] (שערי יושר ה-יב וז-יב: מחשבה, ה-כג בסופו: לר"ן מספיקה התרצות. קונטרסי שיעורים בבא מציעא טז-ח ד"ה ונלענ"ד: מחשבה. אבני מילואים כח-מט: דבר שאינו מקפיד עליו - קניין, ולנודע ביהודה המובא בו הוא הפקר, וכן דן בזה קובץ שיעורים בבא בתרא רנו).

שאלה - הר"ן (נדרים פה. ד"ה ואני) כתב שהמפקיר לא יכול להישאל על ההפקר. אך חידש המנחת חינוך שלדעת הרמב"ם שהפקר מדין נדר^[13] המפקיר כן יוכל להישאל, כבכל נדר (מנחת חינוך יא-א [ה] ד"ה ובעניין חמץ של הפקר, וביאר שאפשר שהר"ן חולק על הרמב"ם וסובר שהפקר אינו מדין נדר).

הפקר בלב מועיל אם הוא ידוע לכל, כגון שמפקיר כליו בלב קודם השבת כדי שלא יעבור על שביתת כלים (קצוה"ח יב-א).

הפקר לזמן מועיל, אך אם זכה בו אדם בתוך הזמן - הריהו של הזוכה לעולם (ספר המקנה לג-ג בשם מק"ח).

ספק הפקר - למשל הספק בגמרא האם יש יד להפקר (נדרים ז.) - דנו בו הראשונים:

1. הר"ן (נדרים ז. סוף ד"ה ולעניין) כתב שהממון שייך עדיין לבעלים, ככל ספק ממון.
2. אך הרא"ש סתר עצמו בדין זה, האם אדם אחר יכול לתופסו (בבא מציעא פרק ט סימן כד ובבא בתרא פרק ב סימן ס. דנו בסתירה זו הפלפולא חריפתא בבא מציעא שם אות ז ובבא בתרא שם אות ח, ודרכי משה דרכי הקניינים ב-יב, ואפשר שתלוי במחלוקת (קצוה"ח רעג-א) האם הפקר הוא קניין או נדר (שנודר שלא לעכב אחרים מלקנותו, וא"כ הוא איסור ולא ממון)).

שליח אינו יכול להפקיר בשביל הבעלים. ונאמרו בזה שלושה טעמים (דן בזה גם ספר המקנה כג-טו):

1. הבית יוסף כתב שהפקר מדין נדר^[14], ובנדר אין שליחות (בית יוסף או"ח סוף תלד, וכן כתב שיבת ציון צה ובית מאיר קכ).
2. יד המלך כתב שהפקר צריך להיות לכל, והרי השליח עצמו לא יוכל לקנות, כמו ששליח למכור לא יכול לקנות (יד המלך בהשמטות, וכן כתב ברית אברהם כז, הובאו בספר המקנה לג-ח).
3. השערי יושר כתב שהפקר הוא רק רצון (התרצות) ולא מחשבה וכוונה^[15], ובהתרצות לא שייך שליח (שערי יושר ה-כג בסופו. ונראה שכוונתו שהוא כח המעשה ולא כח האדם^[16]).

תנאי, הבית אפרים חקר האם יועיל בהפקר, שהרי שליח אינו מועיל בהפקר^[17], ומילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי (כתובות עד.). אך המקור חיים (תמח) כתב שאפשר להפקיר על תנאי, וביאר שכיוון שהפקר הוא בדיבור, אתי דיבור (של התנאי) ומבטל דיבור (של ההפקר) אע"פ שאינו בשליחות (הביאם ספר המקנה לג-ח). והקובץ שיעורים כתב שאפשר שתנאי מועיל בהפקר (קובץ שיעורים בבא בתרא תנא, לגבי "על מנת שלא יזכה בו פלוני").

הפקר עד דאתי לרשות זוכה - לשיטת רבי יוסי המפקיר יכול לחזור בו עד שיגיע לרשות הזוכה (נדרים מג.). ויש לחקור האם נעשה הפקר רק כשמגיע לרשות הזוכה, או שנעשה הפקר מייד, ועד שמגיע לרשות הזוכה יכול לחזור בו (דרכי משה דרך הקודש ה-יב).

בינו לבין עצמו, לדעת הרא"ש ההפקר מועיל, ולרמב"ם צריך שיהיה לפחות בפני אחד (הביאם המחנה אפרים זכייה מהפקר א).

התפסה - כתב הרמב"ם שיש התפסה בהפקר (כמו בנדרים, שאומר "זה כזה"), וביארו שהוא לשיטתו שהפקר מדין נדר (קונטרסי שיעורים נדרים ב-ח בלשון אפשר)^[18].

כלתה קניינו - בהפקר אין דין כלתה קניינו, כגון האומר "הרי זה הפקר לאחר שלושים יום" - ההפקר כן חל, שלא כבשאר הקניינים. ובטעם לזה נחלקו הראשונים:

1. דעת הרשב"א שמועיל משום שהפקר חל בדיבור ולא במעשה (רשב"א נדרים כט: והובא בר"ן נדרים כח: ד"ה וכתב). וביאר הגרש"ש (נדרים כב ד"ה ומהאי) שלא שהדיבור הוא מעשה הקניין, אלא שאין צריך מעשה קניין, ולכן לא שייך בו דין כלתה קניינו, שהרי אין בו מעשה קניין כלל.
2. דעת התוס' שלא אכפת לנו שהדיבור כלה מפני שלא הדיבור מקנה את ההפקר, משום שבהפקר לא האדם עצמו מפקיע את הבעלות (כח האדם), אלא האדם רק אומר שאינו רוצה את החפץ וממילא הבעלות פוקעת ממנו (כח המעשה) (גרש"ש נדרים כב בסופו)^[19].

תוך כדי דיבור - בפשטות אפשר לחזור מהפקר תוך כדי דיבור, אך בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי (טו) כתב שאסור לחזור בו מהפקר תוך כדי דיבור, וביאר את דבריו המחנה אפרים שכוונתו שרק לכתחילה אסור לחזור בו כי הוא כנדר לדבר מצווה, אך אם חזר בו חזרתו מועילה (זכייה מהפקר ח, בלשון "שמא". ולפי זה הוסיף שאפשר שהנודר לעשות צדקה אסור לו לכתחילה לחזור בו. וכן דן שם האם יכול לחזור בו מהפקר אפילו לאחר כדי דיבור).

להקנות להפקר אי אפשר, משום שאינו בן דעת (אור שמח ערכין ז-א בשם הירושלמי).

רשות הרבים - נחלקו הראשונים האם היא שייכת לציבור, משום שיש להם רשות להשתמש בה, או שהיא הפקר, כי אף אחד לא עשה בה מעשה קניין (דבר אברהם ח"א א-ו: מחלוקת רש"י ותוס').

בקנייה מהפקר (כגון אבידה) חידש המשאת משה (בבא מציעא ו ד"ה והנה עוד, ודייק כך מהרמב"ם גזילה ואבידה פרק יז בתחילתו) שאין צריך מעשה קניין, אלא הכנסה לרשותו, כגון שתגיע לידו או לרשותו.

חוזק

בחוזק הקניין ייסד בשו"ת רעק"א (מהדורא קמא רכא-ו) שהפקר יותר קל משאר הקניינים (דהיינו קל יותר להפקיר מאשר להקנות), כיוון שהפקר הוא רק הפקעת בעלות המפקיר^[20], אך שאר הקניינים הם גם החלת בעלות הקונה. והפקעת הבעלות יותר קלה מהחלתה. ולפי זה מבוארים כמה חילוקים בין הפקר לשאר הקניינים:

1. הפקר מועיל בדיבור בלבד אך שאר הקניינים צריכים מעשה קניין, וביאר הרעק"א (שם) שכיוון שהוא קל יותר די בדיבור^[21].
2. הפקר בית דין, יש ראשונים שסוברים שהוא מועיל רק להפקיע מהבעלים הקודם, אך לא להקנות לבעלים חדש^[22]. וביאר בדעתם הרעק"א (שם) שמועיל רק להפקעה משום שהיא קלה יותר מהקנאה.
3. דבר שאינו מקפיד עליו, דהיינו חפץ שהבעלים לא צריך אותו בכלל, אך לא חשב בפירוש להפקירו (היתה התרצות אך לא מחשבה), לחלק מהאחרונים הוא הפקר אע"פ שבשאר הקניינים הם סוברים שצריך מחשבה מפורשת. וזו עוד קולא שיש בהפקר מבשאר הקניינים (אבני מילואים כח-מט: נודע ביהודה - הפקר, אבני מילואים - לא הפקר אלא מתנה. וכן דן בזה ספר המקנה לג-י).
4. הבטה - יש צד בגמרא (בבא מציעא קיח.) שהבטה תועיל לקנות מהפקר^[23], אך בשאר קניינים פשוט שצריך מעשה קניין גמור. וביאר ספר המקנה שהטעם לקולא הזו בהפקר הוא שרק הכנסה (קנייה מהפקר) קלה מהוצאה והכנסה (לג-יג ד"ה הנה). והוא מעין סברת הרעק"א שכתב - במקרה ההפוך - שרק הוצאה (הפקר) קלה יותר מהוצאה והכנסה.

ראה גם

• אבידה מדעת

• הבטה

• הפקר בית דין

• הפקר בשמיטה

• יאוש

הערות שוליים